来源于：猎聘人才官（ID：liepinrcg），内容来自北京嘉善律师事务所执行主任 常亮

劳动法相关话题一直都是人力资源工作者和企业非常关注的话题。

从招聘到入职的过程中

有哪些法律风险？如何进行避免？

01

招聘环节法律风险及防范

招聘是整个人力流程的第一环，这一环非常重要，却很容易被忽略。HR往往更倾向于关注员工离职期间的法律风险，例如如何合法解除劳动关系？或是如何提高离职谈判的技能等。

其实，大家没有注意到这一点，员工在离职时发生的矛盾或争议，并不仅仅是因为在离职环节产生的法律风险，而是在招聘的过程中、入职的过程中以及用工管理的过程中，都会因为我们的不重视而产生一些法律风险的隐患。

这些环节我们不重视，在员工离职时所有法律风险都会爆发出来。这时候，企业在面对争议时，在前期没有做好防范的前提下，在整个劳动争议的过程中企业则会处于非常被动的状态。

招聘环节做好，对今后的运营和用工管理方面，都能帮助企业更好的防范法律问题。

接下来，我们就来看一看在入职、招聘过程中会存在哪些法律问题。

（1）招聘广告法律性质

企业为了招贤纳士，第一个动作就是计划发一则招聘广告。

招聘广告的法律性质是怎样的？

首先，企业要招人，就会面临应聘者与企业签订劳动合同的步骤。这里所说的劳动合同就是合同中的一种，它不仅受劳动法、劳动合同法的调整，也会受到《民法典》的调整。

- 从《民法典》来看，订立合同有两种方式：

1、要约——承诺

2、要约邀请——要约——承诺

- 招聘录用环节：

招聘广告——应聘者应聘——录用行为

要约邀请——要约——承诺

要约指的是向受要约人发出邀请，希望对方能够给到一个承诺。

例如，一位老师经常去潘家园淘换古董，有一个卖家拿出一件古玩卖一万元，问这位老师买不买，在给出特定对象时，给出特定价格，这就属于“要约”。这位老师同意购买，则相当于给出了“承诺”。这时，双方形成了口头的买卖关系，如果任何一方反悔都是违反了合同的约定。

这是「要约——承诺」的定义。

“要约邀请”指的是招标的公告、商业广告以及招聘广告都属于“要约邀请”。“要约”是向特定的人，而“要约邀请”是向不特定的人发出的，希望“要约邀请”的接收对象会向自己发出“要约”后，我们再给对方“承诺”，从而完成合同关系的订力。

所以，招聘广告的法律性质是“要约邀请”，所以企业发布招聘广告（要约邀请）到应聘者来应聘（发出“要约”），再到企业同意录用（做出“承诺”），从而形成完整的合同关系。

招聘广告会带来什么样的法律问题与法律后果？

来看一则案例：

【基本案情】

（1）某公司发布招聘广告：招聘程序员一名，本科学历以上，月薪一万，工作地点北京（要约邀请）

（2）王某应聘参加面试，并表示认可招聘信息的条件，愿意加入公司，询问公司是否同意其入职（要约）

（3）公司也觉得王某符合要求，与王某签订劳动合同（承诺）

【争议焦点】

劳动合同中，双方未对王某基本工资进行约定。公司每月发给王某8000元，与招聘广告月薪10000元不符。

【法院认定】

王某按照要约邀请向公司作出要约性质的应聘行为，公司录用行为属于承诺，双方并未未对工资重新约定，应按照招聘广告支付工资。

由此，可以看出，企业在招聘广告中做出的承诺，后期不能随意违反。

如果，劳动合同明确了工资标准，但与招聘广告不一致时，工资应当是以签订的劳动合同为准。

（2）招聘广告内容建议

企业不重视招聘广告的内容，很有肯能会带来一定的招聘风险。

那么，到底改如何正确撰写招聘广告的内容呢？

通常情况包括以下基本要素：

1.招聘公司信息∶ 公司名称、公司简介、岗位需求等;

2.招聘职位信息∶ 岗位名称、岗位职能介绍、任职资格、薪酬福利等;

3.信息接收方式∶ 地址联系方式等。

建议：

1、招聘信息只需要写明招聘的岗位以及简单的要求（与签订劳动合同紧密相关的内容，比如工作地点、工作时间和工资等，尽量不要写在招聘信息中）；

2、规避就业歧视法律风险（种族、性别、宗教、年龄、地域等）。

（3）其它招聘法律风险及防范

应聘者也会给企业带来一些法律风险。

招聘本身是为了企业的运营与发展，但是不注意防范应聘者本身存在的问题，就会产生招聘法律风险。

第一，求职欺诈风险

例如，一位女性去公司求职，在录用后这位员工拖延劳动合同的签订，工作一段时间后便离职了，公司也没在意这个问题。过了一段时间后企业收到了仲裁委的通知，投诉该企业没有与员工签订书面的劳动合同，要求企业支付劳动合同期限内的双倍工资。

该企业经过调查后发现，这位女员工曾经用同样的手段在其它公司获得过赔偿。所以，求职者本身会带来不确定的风险。

第二，双重劳动关系风险

求职者是否与前公司解除劳动关系；社保是否已经在前公司减员都会有风险、纠纷存在。

第三，竞业限制风险

在企业招聘重要员工时，例如企业高管，这些人一般都会与前公司签订竞业限制协议。

竞业限制协议是用人单位的员工如果能接触到公司的机密信息，或者掌握一定的商业秘密，对公司的经营可以造成比较大的影响，一般劳动者会与企业签订竞业限制的期限，在期限时间内劳动者不能入职与原单位经营同类业务或是有其它竞争关系的单位工作。

在这个过程中，如果员工曾经签署过竞业限制协议，企业忽略此风险会对企业用工和经营造成危险，甚至会卷入不必要的纠纷。

02

录用与入职环节法律风险及防范

（1）应聘者的背景调查

请神容易送神难，很多劳动纠纷都是因为，招了一个不该招的人。对于员工的基本情况，作为用人单位是有知情权的。

背景调查过程中需要特别注意的三点：

· 事先告知应聘者可能进行背景调查的事实

· 注意背景调查的合法边界（限与劳动合同直接相关的）

· 搜集的应聘者信息应进行保密处理

这里需要特别注意的是，企业需要平衡用人单位的知情权与劳动者的隐私权，个人信息保护之间的关系。防止泄露公民个人隐私，产生不必要的纠纷。

有时，会存在入职时间紧张，或考虑到背景调查的成本比较高，也有一些比较简单的方法，例如：入职承诺书。

- 入职承诺书

1.应聘者填写各项信息表：

个人信息、工作履历、劳动关系、竞业限制、受到行政、刑事处罚记录等

2.入职承诺书：

本人承诺保证所填资料真实，若有虚假，公司有权单方解除劳动关系，本人愿承担所有法律责任。

这中间也会有一个常见的问题出现：填写入职承诺书时，如果员工隐瞒自己的婚育状况，是否构成欺诈？

一起来看这个隐瞒婚育情况案例：

【公司观点】蔡某在《员工入职表格》中婚姻一栏中填写为已婚已孕，但实际上，蔡某为未婚，该行为已经构成欺诈，且《入职表》明确载明公司有权单方解除劳动关系。

【争议焦点】蔡某隐瞒婚姻状况，能否构成劳动法意义上的欺诈，进而导致劳动关系无效。

【法院认定】

1、根据《就业促进法》、《妇女权益保障法》，无论蔡某是否婚育，均应当保障其与男子平等的就业权利，公司不应对其区别对待。

2、《劳动合同法》用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。隐瞒婚姻状况不构成劳动法意义上的欺诈。

3、公司的真实意思为：如果知晓蔡某为未婚状态将选择不予录用，该意思表示明显与法律规定及法律精神相悖，不应予以保护，否则保障妇女平等就业权利将成为一句空话。

（2）录用通知书的发放

录用经过招聘、面试后到最后的录用环节，录用和不录用应该如何做？

在招聘实践中很多情况下候选人在面试后不会当时给答复，在这种情况下，企业发出的Offer与招聘广告的法律性质不同，招聘广告是要约邀请，这个Offer是针对特定对象的，是要约。录用通知书会有相应了的岗位、待遇的具体信息，如果候选人按时入职或同意入职则完成了“承诺”，这时企业反悔是要承担法律风险的。

那发出去的录用通知书是否可以撤回呢？

- 录用通知的撤回与撤销

录用通知是可以撤回与撤销的，它们的区别在于应聘者是否签收录用通知。录用通知相当于要约，要约是以到达受要约人为条件而生效的，在签收之前录用通知都可以撤回。

如果已经签收了，是不能撤回的，只能撤销。撤销的条件是要在受要约人做出承诺之前，撤销的通知到达受要约人。

不可撤销的情形：

1.确定承诺期限或者其他形式明示要约不可撤销；

2.应聘者有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同做了合理准备工作。

- 录用通知书 PK 劳动合同条款

录用通知书与劳动合同条款不一致时：

（1）一般情况：以签订的劳动合同为准。

（2）保护劳动者角度：可能会做出利于劳动者的解释。

建议：

（1）劳动合同时约定录用通知书失效。

（2）在劳动合同中约定两者发生冲突，以劳动合同条款为准。

- 录用通知书发放建议

（3）员工的入职审查

- 入职审查材料

员工在入职过程中，会涉及到很多的个人情况，例如学历、个人经验、职业技能等，都需要在入职前做好个人的审查，保证这些个人信息是真实合规的。

所以，入职审查要看具体的个人信息：

注意：特殊行业的特殊工种，是不包含在此年龄审查范围内。

- 入职审查建议

1、入职审查，存档复印件：

职工名册、身份证、学历证明、资格证明、离职证明、体检证明、家庭住址、联系电话。

2、明确员工通讯地址：

明确员工个人地址、紧急联系人的通讯地址 （确认地址能送达）。

03

试用期法律风险及防范

试用期在整个招聘管理中，是正式用工前序的一个非常重要的环节。这其中也有很多问题了解。

（1）试用期期限

试用期不是用人单位想怎么约定就怎么约定的，也不是想约定多长就约定多长。

首先要看这个岗位适合不适合约定试用期；

其次试用期的时间根据签订合同的期限有不同的限制。

- 延长或缩短试用期

一般情况下是不建议用人单位延长试用期，如果一定要延长试用期，需要做到以下三点：

1、双方协商一致，并有书面确认；

2、约定的试用期在员工届满前延长；

3、延长后的试用期不得超过法定上限。

（2）试用期工资及福利待遇

试用期的工资要符合两个原则：

1、试用期工资不能低于用人单位所在地最低工资标准。

2、试用期工资不能低于本单位同岗位最低档工资的80％。或试用期工资不低于劳动合同约定工资的80%。（以上两个条件具备一个即可）

这时会遇到这样一个问题：用人单位注册地与劳动合同履行地不一致，能否直接适用较低的最低工资标准？

例如一些客户从事建筑行业，需要去外地项目所在地办公，要怎样试用？

对此《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十四条规定：

劳动合同履行地与用人单位注册地不一致的，有关劳动者的最低工资标准、劳动保护、劳动条件、职业危害防护和本地区上年度职工月平均工资标准等事项，按照劳动合同履行地的有关规定执行；用人单位注册地的有关标准高于劳动合同履行地的有关标准，且用人单位与劳动者约定按照用人单位注册地的有关规定执行的，从其约定。

- 试用期工资及福利待遇

员工在试用期是可以享受婚假等福利待遇的，但是入职的时间与上社保的时间会存在时间差，这就会出现“真空期”，在“真空期”内发生工伤如何处理？

案例1：

社保中心回应：劳动者无论未及时参加工伤保险的原因是客观原因还是主观原因，只要是在职工发生工伤事故时未缴纳社保，相关待遇的支付责任都是由用人单位承担。

案例2：

劳动者恰在该期间内发生工伤，工伤保险基金不予理赔，其工伤保险各项费用应由新用人单位承担。

通过以上两个案例，用人部门应该警惕起来，需要提前做好准备措施进行防范。

- “真空期”工伤风险防范建议

1、尽量缩短真空期，适当暂缓用工时间。

2、时间条件不允许的情况下，建议企业缴纳商业保险、进行安全教育。

3、结合当地政策充分利用。

（3）试用期的约定限制

不能约定试用期合同类别：

1、短期劳动合同。

2、完成一定工作任务为期限的劳动合同。

3、非全日制用工的劳动合同。

如果试用期约定违法，会承担怎样的法律风险呢？

经济赔偿误区：补足试用期应发的差额即可。

法律规定：《劳动合同法》第八十三条有明确的规定，用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

（4）试用期录用条件的设置

招聘的条件与录用的条件是不一样的，录用条件有一个非常重要的作用，如果在试用期内，用人单位认为员工不符合录用条件，可以直接与之解除劳动合同。

但是有一个误区，是不是录用条件是用人单位自己说了算呢？并不是的。对于录用条件来讲，是需要明确具体的录用条件。

资质条件：学历学位、工作经历、技术职称、外语水平。

工作能力：在试用期内完成工作任务的能力。

职业道德：良好的职业修养是员工必备的素质。

- 录用条件设置的建议

- 试用期录用流程

需要注意的是，所有的考核结果用人单位都应该即时告知候选人。

文章仅代表作者观点，不代表“《人力资源》杂志”立场。